Tenencia compartida: ¿solución o problema?

El día 26 de octubre se publicó la Ley N° 31590, norma que modifica el Código de los Niños y Adolescentes, en sus artículos 81° al 84°, estableciendo como regla general la figura de la tenencia compartida de ambos padres, en caso de separación de los mismos.

La intención de esta figura no es otra más que la de salvaguardar el interés superior del niño y del adolescente, en el entendido de que si existen ambos padres que se encuentran presentes en la vida del menor, ambos deben participar activamente del cuidado presencial de sus menores hijos en igualdad de condiciones.

Resulta evidente que esta modificatoria ha sido impulsada debido a la abundante casuística que se ha presentado y que lamentablemente genera que el menor se convierta en una pieza de trofeo que es utilizada para “negociar”, “exigir” y hasta de una suerte de cobrar venganza contra la pareja que pudo haber generado la separación. Para no caer en esta situación, y no perjudicar a los hijos, la pareja (que se considera ofendida) tendría que tener muy clara una premisa:

“Puede haber sido una pésima pareja pero eso no lo(la) descalifica como un(a) buen(a) padre/madre y, por tanto no puede negársele al menor el amor, cuidado y cariño de él/ella”.

Observamos que el legislador se ha preocupado por precisar específicamente, en la modificatoria comentada, los motivos por los cuales se podría variar la tenencia; motivos que no aparecen detallados en la norma modificada (artículo 82 del Código de los Niños y Adolescentes).

En ese sentido, la nueva norma señala expresamente que el juez podrá variar el régimen de tenencia tomando en cuenta las siguientes conductas del padre/madre:

1. Dañar o destruir la imagen que el hijo tiene del otro padre en forma continua, permanente o sistemática. Esta figura es la denominada “alienación parental” y es muy común que se dé pues la pareja ofendida trata (equivocadamente) de trasladar su enojo destruyendo ante los ojos de sus hijos, la figura de la supuesta pareja culpable de la ruptura de la relación. Este hecho puede generar que el menor ya no desee ver ni pasar tiempo con el otro padre. El hecho se agrava cuando se pide al menor (poniéndolo entre la espada y la pared) que tome partido por uno de los dos.

2. No permitir de manera injustificada la relación entre los hijos y el otro padre. Aquí, la pareja que cuenta con la tenencia de facto, considera que el menor es de su propiedad y hace todo lo necesario para que no vea al otro padre, movido en muchos casos por motivaciones personales de odio y venganza hacia la pareja, como ya lo detallamos líneas arriba.

3. No respetar los acuerdos judiciales o conciliaciones extrajudiciales sobre el régimen de visitas fijado. Este hecho se observa muy a menudo, cuando se “inventan” motivos para boicotear las visitas del progenitor que no cuenta con la tenencia exclusiva.

Consideramos que haber precisado estas tres situaciones de manera expresa y no general (como estaba en el texto modificado) permitirá que no se cometan abusos en contra de alguno de los padres utilizando al menor como un mero instrumento de negociación y, vulnerando de manera inaceptable, sus derechos.

Por otro lado, sí es muy importante que al otorgar la tenencia compartida se establezcan reglas claras que no terminen por “perjudicar” al menor. Puede ser que estar con sus dos padres “el mismo tiempo” efectivamente se perciba como adecuado y justo; sin embargo, pueden darse situaciones en que se pudiera terminar perjudicando a los hijos. Recordemos que al convivir con dos personas separadas se expone al menor a distintas realidades, distintos entornos, distintos lugares y distintas reglas de convivencia que podrían generarle problemas conductuales, por lo que resulta importantísimo llegar a una punto medio que no lo afecte.

El juez deberá determinar claramente las reglas en función a la especificidad de cada caso: no será lo mismo por ejemplo si ambos padres viven en un mismo distrito donde el menor puede trasladarse fácilmente de un lugar a otro y, en principio, podría estar la mitad de la semana con un padre y la otra mitad con el otro, versus parejas que se encuentran a varios kilómetros de distancia donde este esquema de mitad de semana para cada uno generaría un problema más que una solución; en este caso se podría plantear semanas completas por cada padre o meses completos. Asimismo, se deberá considerar que las obligaciones económicas que podrían haber estado destinadas fundamentalmente para quien tenía la tenencia exclusiva (alimentación, luz, agua, teléfono, entre otros) ahora, bajo este esquema, también tendrá que ser compartido… Son temas cruciales que deberán evaluarse adecuadamente.

Sólo el tiempo nos dirá qué tan eficiente y eficaz ha resultado esta modificatoria y, si tenemos que retroceder para no perder el norte que siempre debe ser “el interés superior del niño”, tendremos que impulsar y apoyar este retroceso pues, como reza el dicho, “es de sabios cambiar de opinión”.