Los sorteos eran definidos por el Reglamento de promociones comerciales, rifas con fines sociales y colectas públicas (derogado tácitamente en 2016)[1] como una “modalidad de promoción comercial, en la cual interviene el azar para elegir a uno o varios ganadores, quienes participan de acuerdo a (sic) las bases, condiciones o mecanismos previamente establecidos por el agente”.

Como toda promoción de ventas (reducción de precios, concursos, canjes, etcétera), los sorteos son herramientas comerciales que buscan incentivar la contratación de bienes y servicios. No están exentos, por lo tanto, de cumplir disposiciones legales referidas a la protección de consumidores (principalmente, contenidas en el Código de protección y defensa del consumidor, en adelante, CPDC), ni referidas a la leal competencia (contenidas en la Ley de represión de la competencia desleal, en adelante, LRCD).

El Indecopi ha identificado hace poco “patrones oscuros”, con motivo de los Cyber Days, que podrían ser sancionados: (i) señales de urgencia, como relojes de cuenta regresiva que presionan a consumidores en su decisión de compra; (ii) acciones forzadas, como obligar a crear una cuenta para comprar; (iii) inclusión de productos no deseados en la compra, por ejemplo cuando un producto está preestablecido en la canasta de compra y (iv) pruebas sociales, que influyen en la decisión de compra al colocar un “número de visualizaciones del producto o testimonios de origen incierto”[2].

En el mercado específico de aplicativos móviles de delivery, recientemente se ha publicado un estudio comparativo realizado también por el Indecopi[3], en el que se identifican algunas conductas de riesgo de los dos más usados: Rappi y Pedidos Ya. Una de las conductas comunes entre ambas es fijar de manera prestablecida la propina del repartidor, sin consentimiento previo.

Por otro lado, hace unos meses, la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal (en adelante CCD) emitió un “precedente de observancia obligatoria” en el caso de Tiendas Efe, sobre promociones engañosas. Resultó que dicho proveedor, al anunciar precios rebajados de sus productos, en realidad los estaba vendiendo al mismo precio que tenían antes y después de la promoción. La CCD fijó algunos criterios (hay que decir que algunos son redundantes y otros ya están previstos en la ley) para identificar cuándo un proveedor incurre en el tipo de engaño que usaba la empresa sancionada.

Teniendo en cuenta esos escenarios, en las siguientes líneas delimitaré, de manera muy general, qué se entiende por publicidad engañosa, qué rol cumplen los términos y condiciones presentes en la publicidad y en la oferta[4], qué vías legales tienen los consumidores para reclamar, denunciar o demandar a los proveedores que incumplen y si es que estos últimos cuentan con alguna excepción que justifique su incumplimiento.

¿Qué es la publicidad engañosa?

Un acto de engaño, según la LRCD (artículo 8), es inducir a error sobre: (i) los atributos, beneficios o condiciones de los bienes y servicios ofrecidos o (ii) los atributos del agente económico que pone a disposición esos bienes y servicios. No se requiere un resultado (que los compradores hayan sido engañados), porque esta conducta se sanciona por el solo hecho de ser potencialmente engañosa.

En el caso específico de la publicidad, hay engaño siempre que: (i) exista una afirmación objetiva (p. e. el producto “x” cura el Covid) y (ii) no exista un estudio previo que sustente la afirmación objetiva. Por ejemplo, el Indecopi sancionó con 10 UIT a un laboratorio en 2020 (Resolución 134-2020/CCD), precisamente por afirmar que su producto, basado en dióxido de cloro, trataba “eficazmente” el Covid-19, sin haber probado dicha afirmación.

No debe olvidarse que la publicidad es también una fuente de información. Por lo tanto, no se analiza solo en el ámbito de la legislación sobre leal competencia (LRCD), sino también desde la relacionada a la protección de consumidores (CPDC y normas sectoriales, como en los casos de bebidas alcohólicas, empresas del sistema financiero, alertas nutricionales, entre otras).

En el 2007, el Tribunal Constitucional resolvió un caso de competencia desleal entre Merck Sharp & Dhome Perú y Aesthetic Internacional (expediente 185-2007-PA/TC). En el voto singular del magistrado Landa Arroyo se afirmó que “en la actividad publicitaria se distingue una triple función: (i) la de ser informativa; (ii) la de ser persuasiva; y, (iii) la de constituir un mecanismo de competencia” (idea que ya estaba presente en cierta doctrina[5]).

Lo anterior ha sido interpretado erróneamente por el Indecopi para justificar que a un proveedor pueda sancionársele por lesionar derechos de los consumidores y, a la vez, por afectar a los demás agentes económicos del mercado. En la Unión Europea, por ejemplo, la Directiva 2006/114/CE, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa, tiene por objeto “proteger a los comerciantes” (artículo 1), no a los consumidores[6], pues la publicidad engañosa es aquella que “induce a error o puede inducir a error a las personas a las que se dirige” (como puede ser el consumidor), pero que finalmente “perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor” (artículo 2.b).

¿Qué relación tienen los términos y condiciones con la publicidad engañosa?

Los términos y condiciones contienen los beneficios y restricciones que tendrá un consumidor cuando decida contratar. En la oferta y en la publicidad[7], no es otra cosa que las reglas del futuro contrato.

No se debe partir por enumerar qué deben contener y qué no (como se suele pensar y recomendar, sobre todo a las empresas que comercializan sus productos en línea), pues a veces lo que se olvida es que estamos en el campo de la libertad contractual. La regla es la del derecho privado: puede hacerse lo que no está prohibido, no la del derecho público (ámbito en el que a veces se piensa que se encuentran la publicidad y las relaciones de consumo): puede hacerse lo que está permitido.

El proveedor es libre de estipular el contenido que considere pertinente en los términos y condiciones, pero debe tener en cuenta las prohibiciones que pueden existir en cada caso concreto, como las siguientes:

  • El tamaño de letra o la velocidad de locución en anuncios hablados no debe impedir que los consumidores comprendan fácilmente la información.
  • Si se encuentra en una fuente alternativa de información, esta debe ser fácilmente accesible y gratuita.
  • No debe contradecirse con el mensaje principal de la publicidad o con las estipulaciones contenidas en el contrato.
  • En las promociones, debe establecerse con claridad el plazo, la cantidad y las restricciones.

Sobre lo primero, se ha establecido en el artículo 47.d del CPDC que el tamaño de letra no debe ser menor que tres milímetros; y, sobre la velocidad de locución, la Sala de Defensa de la Competencia (SDC) ha señalado en el “precedente Metro” (Resolución 1602-2007/TDC) que “la exposición fugaz” de la información “impide que un consumidor razonable advierta estas condiciones, por lo que tiene el mismo efecto que su omisión” (fundamento 65). Entonces, si el tamaño de letra es pequeño o la locución es muy rápida, la información transmitida no es fácilmente accesible ni comprensible e incluso se puede considerar una omisión engañosa.

Sobre lo segundo y tercero, en el precedente citado, la SDC también ha señalado que “la información complementaria no consignada en los anuncios (…) debe ser consistente y no contradictoria con el mensaje publicitario” (numeral 4 del quinto punto resolutivo). El mensaje contradictorio incumple el deber de veracidad y, por lo tanto, es engañoso. La fuente distinta (pero complementaria, gratuita y de fácil acceso) también está prevista en el artículo 14 del CPDC, para la publicidad de promociones.

Sobre lo cuarto, es ilegal omitir en la publicidad de promociones de ventas la indicación clara de su duración y la cantidad mínima de unidades disponibles de productos ofrecidos (según el artículo 17.3.f de la LRCD). Aunque también se debe tomar en cuenta que, si no se dice la cantidad de productos disponibles, el proveedor estará obligado a “proporcionar, a los consumidores que lo soliciten, los productos o servicios ofertados, en las condiciones señaladas” (según el artículo 14.1 del CPDC).

¿Qué alternativas legales tiene la persona frente a un proveedor que no cumplió con lo ofrecido?

Cuenta, en principio, con el Libro de Reclamaciones, cuya legislación ha tenido recientes modificaciones (Ley 31435), dentro de las que se encuentra el plazo de atención, que antes era de 30 días calendarios, ampliables por un plazo igual, y ahora es de 15 días hábiles, sin posibilidad de ampliarlo.

También puede reclamar ante la Subdirección de Atención al Ciudadano (SBC) del Indecopi, procedimiento que también ha tenido recientes modificaciones (Ley 31467): la audiencia de conciliación a la que cita la autoridad ahora es obligatoria (si no asisten, el reclamado puede ser multado y el reclamante se tiene por desistido) y solo se puede posponer una vez (por enfermedad, caso fortuito y fuerza mayor).

Frente a las dos anteriores, el Procedimiento Administrativo Sancionador se ha convertido en la vía heterocompositiva más usada. Si la denuncia es por lesionar intereses de consumidores, intervienen los Órganos Resolutivos de Procedimientos Sumarísimos o las Comisiones de Protección al Consumidor (en primera instancia) y la Sala Especializada en Protección al Consumidor (en segunda instancia).

Si la denuncia es por lesionar intereses de los demás agentes del mercado, la denuncia se interpone ante la CCD. Aunque, en estricto, la norma no lo prohíbe, no es usual que los consumidores accedan a esta vía, sobre todo porque la tasa es elevada (S/ 1 425.17, en 2022), pero sí pueden acceder a un costo bajo (S/ 108.00, en 2022) las asociaciones de consumidores.

Finalmente, el camino heterocompositivo propiamente dicho, es el arbitraje de consumo. Es gratuito, en él se evaluará la responsabilidad civil del anunciante o del proveedor frente al consumidor. A veces la competencia del Tribunal Arbitral se suele confundir con las de los órganos resolutivos del Indecopi, que son autoridades administrativas e imponen sanciones (aplican el TUO de la Ley 27444, se pronuncian por la responsabilidad administrativa e imponen sanciones y medidas correctivas)[8]. El Tribunal Arbitral no es una autoridad administrativa, determina si hubo algún perjuicio a los consumidores y si otorgará un resarcimiento.

¿Los proveedores pueden incumplir lícitamente lo prometido?

Si la conducta ilícita (p. e. engaño) está en la oferta, pero no se celebró el contrato, o se celebró en términos distintos a los ofrecidos sin que el consumidor pudiera haberlo advertido, las faltas son: al deber de información, métodos comerciales engañosos y publicidad engañosa. En los sorteos, cuando no se entrega el premio se infringe el deber de idoneidad y también hay publicidad engañosa.

En los supuestos anteriores, además de la sanción, el Indecopi podrá ordenar una medida correctiva: entregar lo ofrecido. En un arbitraje de consumo, se podrá obtener la orden de ejecutar la prestación ofrecida o un resarcimiento.

En cualquier caso, el proveedor puede quedar liberado de responsabilidad si prueba la existencia una causa no imputable, como las siguientes:

  • Hecho del propio perjudicado, si es que incumple las condiciones (p. e. no recoger el premio a tiempo[9], haber mentido o engañado para obtenerlo, no cumplir realmente con los requisitos, entre otros)
  • Caso fortuito, por ejemplo, cuando un evento natural (p. e. un terremoto) impide el sorteo
  • Fuerza mayor, como cuando el gobierno decretó cuarentena
  • Hecho de tercero, por ejemplo, cuando alguien suplanta la identidad del ganador del premio y la empresa agotó el grado de diligencia que le corresponde para la identificación

En 2021, la Comisión de Protección al Consumidor N° 3 del Indecopi (que es la que tramita casos de oficio) sancionó con 55.5 UIT a Contenidos Perú S.A.C. por no entregar los premios ofrecidos a través de la campaña “El karibeñito regalón” (Resolución 120-2021/CC3). La empresa no fue clara en los términos y condiciones del sorteo (por ejemplo, respecto del número máximo de ganadores) y las cambió en el interín (ya no entregaría los premios de manera individual[10], sino depositaría todo en un pozo común para ser repartido equitativamente entre todos los ganadores). Como la autoridad determinó que se defraudaron las expectativas de los consumidores concursantes, ordenó, en calidad de medida correctiva, que la empresa entregara el premio que le correspondía a cada ganador.

En este caso, el proveedor solo hubiera sido exonerado si es que se acreditaba una causa no imputable. Hay que tener en cuenta que, a pesar de que se diga que este tipo de responsabilidad es objetiva (en el CPDC, respecto de productos defectuosos y en la LRCD, para todas las conductas anticompetitivas), en realidad, en el supuesto más estricto, nos encontraríamos frente a un tipo de responsabilidad semi objetiva, pues siempre es posible aplicar los eximentes mencionados.

Christian Guzmán Arias, Abogado Asociado Senior y Líder del área de Competencia y Buenas Prácticas de Mercado de Torres y Torres Lara Abogados.

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Referencias

[1] En 2012 se creó la Oficina Nacional de Gobierno Interior (ONAGI) para que se encargue, entre otras cosas, de supervisar las promociones comerciales. Sin embargo, en el 2016 (mediante el Decreto Legislativo 1246) se le quitó esa función y el Reglamento mencionado (Decreto Supremo 10-2016-IN) fue derogado tácitamente.

[2] https://www.consumidor.gob.pe/en/-/indecopi-advierte-que-proveedores-podrian-usar-patrones-oscuros-en-sus-paginas-web-para-influir-en-decisiones-de-compra

[3] https://www.gob.pe/institucion/indecopi/informes-publicaciones/3398561-comparativo-de-aplicativos-de-delivery

[4] La palabra “oferta” en este artículo se emplea como término jurídico (propuesta de contratar) y no su sentido coloquial, referido a las rebajas o precios especiales. Es posible que se considere innecesaria esta aclaración, pero algunas veces se suele malinterpretar algunas disposiciones del CPDC (p. e. art. 46), pues la causa de dicha confusión se encuentra en el propio CPDC. Aún hay rezagos de un empleo no uniforme de dicha palabra (p. e. art. 7.1, en el que solo cabe entender que se usa en forma coloquial).

[5] Ver Manuel Broseta Pont, Manual de Derecho Mercantil (Madrid: Tecnos, 1994), 155 y Aida Kemelmajer de Carlucci, La publicidad y los consumidores en el fin de siglo (Lima: Gaceta Jurídica, Tomo 59, 1998).

[6] Quienes, para ello, cuentan con la Directiva 2005/29/CE, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior.

[7] Un anuncio publicitario puede contener una oferta o no. En el segundo caso, las descripciones de los bienes y servicios (garantía expresa) formarán parte del futuro contrato (art. 46 del CPDC). Sin embargo, dicho artículo suele ser malinterpretado. Dice: “(el) contenido de la oferta, promoción o publicidad (…) obligan (sic) a los proveedores y son exigibles por los consumidores (…)”. El legislador lo adoptó (quizá involuntariamente) del Código de Defesa do Consumidor brasileño, que establece que “el contenido” de toda fuente de información, incluida la oferta, no pueda ser modificado por la empresa. Es decir, si se ofreció el producto A, con las características X, Y y Z, el proveedor está obligado a que el producto tenga realmente las características X, Y y Z cuando sea adquirido por el consumidor.

[8] En el laudo del expediente 039-2017/JAC-INDECOPI, por ejemplo, se impuso medidas correctivas al demandado, que calificarían como medidas complementarias, pues se ordenó implementar ciertos mecanismos de seguridad para que evitar una nueva inundación en el estacionamiento de un edificio. Esto es claramente incompatible con un proceso de este tipo, en el que únicamente se debe determinar si el proveedor incumplió alguna obligación (o un deber) y si debe resarcir al demandante. Las medidas correctivas son mandatos accesorios a una sanción administrativa.

[9] Antiguamente, el Reglamento de promociones comerciales establecía que el plazo máximo para la entrega de premios era de 90 días o 30, en caso de bienes perecibles. Sin embargo, como dichas disposiciones fueron derogadas en 2016, ahora este aspecto se regula libremente por las empresas.

[10] La empresa sorteaba lo siguiente: 2 premios de S/ 10 000.00, 5 premios de S/ 5 000.00, 5 premios de S/ 1 000.00, 10 premios de S/ 500.00, 20 premios de S/ 200.00 y 3 000 premios de S/ 100.00.