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Compliance en libre competencia: hacia una cultura ética y de eficiencia para las empresas

Hace menos de un mes, la American Bar Association y el Centro de Competencia de la Universidad Adolfo Ibáñez de Chile elaboraron un informe sobre el nivel de desarrollo de los programas de cumplimiento y la regulación existente sobre esta materia en Latinoamérica. Los principales resultados fueron los siguientes:

(i) Los abogados no suelen desarrollar esta clase de programas para detectar y prevenir conductas anticompetitivas para sus clientes, pese a ser las más interesadas en implementarlos.
(ii) Su implementación puede originarse por: a) imposición de la autoridad (que es en la mayor parte de casos) o b) compromiso alcanzado con la autoridad.
(iii) Uno de los obstáculos es la falta de cultura corporativa de compromiso para cumplir con las normas de competencia y de oficiales internos dedicados a ello, así como la ausencia de sanciones disuasorias de parte de las autoridades.

¿Por qué es importante el compliance? Para las empresas, se piensa que solo sirve para evitar las multas (que no son bajas, pues pueden alcanzar el 12 % de los ingresos brutos del grupo económico). Para la autoridad, que los privados cuenten con una esta herramienta facilita su labor de combatir las conductas anticompetitivas; así, ya no se trataría de una lucha solo de reacción, sino también de anticipación. Para el mercado, ayuda a lograr la eficiencia competitiva, que se supone debe servir para alcanzar un estado de bienestar en el ciudadano.

El informe mencionado también ha dado cuenta de lo siguiente: (i) la mayoría de los países afirma que existen directrices elaboradas por autoridades sobre programas de cumplimiento, sin embargo, una minoría expone la falta de regulación, precedentes judiciales o directrices y (ii) la mayoría de los abogados opinan que las autoridades reconocen los programas de cumplimiento preexistentes y podrían brindar o no beneficios a las empresas, pero sí proporcionar orientación sobre su contenido.

Es claro que las agencias de competencia de los países vecinos están orientando sus esfuerzos para difundir este mecanismo de autorregulación. Pero si hasta la fecha no ha tenido el alcance esperado, ¿cuál es el origen del problema? Quizá algo más profundo que la promoción de la existencia y beneficios del compliance (por ejemplo, a través de la Guía que ya ha elaborado el Indecopi), sea la errónea percepción por parte de los empresarios de que se trata únicamente de cumplir las normas y evitar sanciones.

Incumplir una obligación legal de este tipo significa particularmente una pérdida de valor de la empresa, pues no solo se tiene que afrontar la sanción pecuniaria, sino además la pérdida de la eficiencia (interna y externa) y de la reputación. Los efectos de la distorsión de la conducta ética incluyen trastocar el índice de calidad como valor de la empresa, la afectación al interés social, costos empresariales y responsabilidades legales por incumplimiento: ilícitos penales, civiles e infracciones administrativas.

¿Cómo se puede recuperar o (preferiblemente) prevenir estas pérdidas? El refuerzo de la cultura de cumplimiento, mantener una cultura ética y un estándar de eficiencia tienen como herramientas al compliance en particular y al buen gobierno corporativo en general.

A través de ellas, la empresa puede gestionar sus riesgos de incumplimiento de normas internas y externas, que pueden provenir de los propios trabajadores o de terceros, quienes también pueden involucrar a la empresa en prácticas anticompetitivas o en otros ilícitos. Este sistema (que puede estar dentro del ISO 19600) involucra, por ejemplo, la gestión antisoborno (desarrollado en el ISO 37001).
En el Perú, la Guía del programa de cumplimiento de las normas de libre competencia, aprobada en 2020 por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi, estableció ciertos elementos que deben ser tomados en cuenta y que naturalmente deben ser adecuados al tamaño de la empresa y al mercado en el que se desenvuelve.

Los elementos más importantes de este programa son: (i) compromiso de la alta dirección, (ii) identificación y gestión de riesgos, (iii) procedimientos y protocolos internos, (iv) capacitaciones, (v) actualización y monitoreo constantes, (vi) designación del oficial o del comité de cumplimiento y (vii) un régimen de incentivos y medidas disciplinarias.

Es claro que todos los elementos son importantes, pero el éxito de un programa de cumplimiento depende en mayor medida del comportamiento de la alta dirección de la empresa, pues si este compromiso es asumido únicamente por el personal que ejecuta las políticas, el riesgo puede mantenerse evidentemente en el nivel de planificación. La alta dirección en una empresa tiene el rol de potenciar la cultura ética y tomar decisiones eficientes sin riesgos; por lo tanto, la mejor forma de implementar un programa de cumplimiento es desde las políticas generales hasta las directivas de ejecución de cada proceso productivo.

Luego de ello, la interiorización de las normas que regulan la libre competencia en los trabajadores es de suma importancia, pues permite identificar los riesgos no solo al interior sino también en cada interacción con los demás agentes del mercado (competidores y proveedores) y los demás agentes de interés.

Con una buena cultura de prevención (tanto hacia adentro como hacia afuera de la empresa) se puede cerrar el círculo vicioso del incumplimiento normativo y de la pérdida de la ética y eficiencia empresariales.

Para ello será importante la motivación del personal y el refuerzo de su propia cultura ética; la buena selección y evaluación constante del personal (un aspecto no considerado tradicionalmente en el compliance) y el monitoreo de las comunicaciones internas (personal) y externas (stakeholders), quizá con el uso de nuevas tecnologías (como por ejemplo el Natural Language Processing (NLP)), para mapear los indicios y contraindicios de incumplimientos.

Entonces, quizá una forma de superar el problema planteado esté más allá de la difusión por parte de la autoridad y de la imposición de multas altas: enseñar que el compliance en libre competencia permite alcanzar el desempeño más eficiente dentro del mercado, mediante una cultura de buenas prácticas, con el objetivo de mantener el índice de calidad de la empresa y fomentar un valor agregado que la destaque frente a su competencia.

Christian Guzmán Arias-Abogado Asociado Senior y Líder del área de Competencia y Buenas Prácticas de Mercado de Torres y Torres Lara Abogados.

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