Categoría: Publicaciones

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DEDUCCIÓN DE GASTOS POR INTERESES: 2019 – 2021

Pedro Mendoza Mendoza (*)

La actual Ley del Impuesto a la Renta (IR) contiene ciertas restricciones para la deducción de intereses por préstamos entre partes vinculadas. Una de estas restricciones es la denominada regla de subcapitalización, la cual consiste en que los intereses son deducibles sólo en la parte (proporción) en que el préstamo no supera 3 veces el patrimonio neto de la empresa deudora. Es decir, se permite la deducción de una parte de los intereses y, asimismo, se prohíbe la deducción de la parte de los intereses relacionados al exceso del indicado límite.

Al respecto, el pasado 13.09.2018 fue publicado el Decreto Legislativo No. 1424, a través del cual, “en términos generales”, se ha establecido lo siguiente:

  • Desde el 01.01.2019 y hasta el 31.12.2020, la actual regla de subcapitalización será aplicable tanto a operaciones de préstamo realizadas entre partes vinculadas y no vinculadas, salvo excepciones.
  • Desde el 01.01.2021 y en adelante, ya no se aplicará la mencionada regla de subcapitalización, sino que se aplicará una nueva regla, conforme a la cual, sólo serán deducibles los intereses netos en la parte que no excedan el 30% del EBITDA (renta neta tributaria luego compensadas las pérdidas + gastos netos por intereses + depreciación + amortización) del ejercicio anterior.

Según se desprende de la exposición de motivos de esta nueva norma, entre otros, el objeto de estas nuevas medidas sería el desincentivar, en cierta medida, el uso de préstamos entre partes vinculadas o entre partes no vinculadas (que esconden operaciones entre vinculadas) cuando éstas tengan por único propósito el de obtener el beneficio tributario de la deducción del gasto.

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(*) Abogado Asociado Senior del Área Tributaria de Torres y Torres Lara – Abogados.

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CAMBIOS EN LA ADMISIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS EXTEMPORÁNEOS

Joaquín Chávez Hurtado (*)

Con la dación del Decreto Legislativo 1421, se procedió a incorporar varias modificaciones a nuestro Código Tributario. Dentro de estos cambios se encuentra la admisión de medios probatorios extemporáneos en procedimientos contenciosos tributarios (reclamación y apelación).

Hasta antes de la entrada en vigor del referido Decreto, si un contribuyente dentro de un procedimiento de fiscalización era requerido a presentar determinados documentos (medios probatorios), y no lo hacía, tales documentos no podían ser admitidos como pruebas en una reclamación o apelación, salvo: (i) se haya acreditado el pago (o fianza bancaria) de la deuda impugnada, o (ii) se acredite que la omisión de la presentación de los documentos no fue por su causa.

La referida regla aplicaba incluso cuando producto de la fiscalización, no se determinada un tributo o multa por pagar (por ej., cuando se disminuía el saldo a favor).

En ese sentido, a partir del 14 de setiembre de 2018, las reglas indicadas en (i) y (ii), no serán aplicables si no se ha determinado importe a pagar en el acto administrativo impugnado; es decir, en tal supuesto, ya no correspondería exigir la cancelación del monto impugnado (o fianza bancaria), o que el contribuyente pruebe que la omisión no se generó por su causa, para que las pruebas extemporáneas sean admitidas.

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(*) Abogado asociado del Área Tributaria de TYTL – Abogados

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EL “MARKETING MIX” EN EL MERCADO LEGAL

Alejandro Morales Cáceres, Abogado Asociado del Área Corporativa de Torres y Torres Lara – Abogados, realizó un artículo para el portal web Agnitio, donde analizó el concepto del Marketing Mix aplicado a los despachos legales.


Para Philip Kotlerel marketing es un proceso social y administrativo mediante el cual grupos e individuos obtienen lo que necesitan y desean a través de generar, ofrecer e intercambiar productos de valor con sus semejantes[1]“. Por su parte, el profesor de la Universidad de Columbia, John A. Howard señala que el marketing[2] es el proceso de: (i) identificar las necesidades del consumidor; (ii) conceptualizar tales necesidades en función de la capacidad de la empresa para producir; (iii) comunicar dicha conceptualización a quienes tienen la capacidad de tomar de decisiones en la empresa; (iv) conceptualizar la producción obtenida en función de las necesidades previamente identificadas del consumidor; y, (v) comunicar dicha conceptualización al consumidor. En otros términos, el marketing es la administración de relaciones redituables con los clientes. El objetivo del marketing es crear valor para los clientes a fin de atraerlos y fidelizarlos.

Al respecto, debemos señalar que el mercado legal, constituido mayormente por los estudios de abogados, no son ajenos al marketing, dado que para poder captar clientes es necesario que éstos hayan elaborado un plan que analice la situación del mercado; que describa el tipo de servicio que pretende brindar y cómo es que éste le otorga valor al consumidor; que defina claramente los objetivos a corto y mediano plazo; que estudie sus fortalezas, oportunidades, debilidades y amenazas (“FODA”) y que formule de estrategias, segmentación de mercado y tácticas de promoción.

Para que los despachos legales sean más efectivos deben analizar lo que se conoce como el “Marketing Mix, que es uno de los elementos clásicos de la teoría general del marketing. Este término fue creado por Neil Borden en 1950 y se utiliza para englobar a los cuatro componentes básicos del Marketing: (i) Producto; (ii) Precio; (iii) Plaza; (iv) Promoción. Estas cuatro variables también se conocen como las “4Ps” por su acepción anglosajona (“Product”, “Price”, “Place” and “Promotion”). Este concepto ha evolucionado mucho y se habla de dos “Ps” adicionales como son los Procesos y las Personas. Por tanto, los estudios de abogados deben considerar éstas variables para conseguir sus objetivos comerciales. Para ello, es totalmente imprescindible que dichas variables se combinen con total coherencia y trabajen conjuntamente para lograr complementarse entre sí.

A continuación, procederemos a analizar cada una de las variables:

  1. Producto.- Esta variable engloba aquello que en sí satisface una determinada necesidad de un cliente. Para el caso de los abogados será el servicio que se brinda, así como todos aquellos servicios complementarios entre sí, los cuales pueden ser: la cartera de servicios, especialidades de áreas de práctica o sectoriales, calidad y tiempo de entrega y la atención post-venta.
  2. Precio.- El precio es la expresión en unidades monetarias de valor que representa para el cliente nuestro servicio. Las decisiones sobre el precio son de vital importancia en la estrategia de marketing de las firmas de abogados, siendo la variable que mayor número de decisiones suele generar. Dentro del sector legal existen influencias específicas que se deben considerar tales como los costes de producción, la rentabilidad del servicio, la competencia y la demanda del servicio. Cabe señalar que las firmas de alto valor añadido requieren especialistas reconocidos y pueden facturar con precios elevados que respondan a la sofisticación y especialidad de sus servicios. A mayor sofisticación, mayor margen.
  3. Plaza.- Este elemento se refiere a dónde queremos estar presentes geográficamente e inclusive virtualmente. Es decir, dónde y cómo los estudios de abogados ponen a disposición de los clientes sus ofertas y las hacen accesibles a ellos. En esta variable podrían estar incluidas las alianzas internacionales para cubrir territorios de interés para nuestros clientes.
  4. Promoción.- El principal objetivo de esta variable es crear interés en el servicio y en la imagen del despacho legal, para diferenciarse de la competencia, para comunicar y representar los beneficios de los servicios disponibles y finalmente para persuadir a los clientes para que compren o usen el servicio. Para ello se requiere la asignación de un presupuesto anual y un análisis de quiénes son, dónde están y qué hacen nuestros clientes objetivos. Asimismo, se requiere capacitar a los abogados en técnicas de promoción, puesto que la fuerza de ventas en una firma legal son los propios abogados.
  5. Procesos.- Estos son aquellos mecanismos en la prestación de un servicio que afectan a la calidad percibida del mismo. La optimización de los procesos internos y, en especial, los que hacen referencia al cliente son la base de la competitividad. En otras palabras, cuando se habla de procesos se debe tomar en cuenta los tiempos de espera en responder un correo electrónico o devolver una llamada, el tipo de información que se ofrece al cliente de acuerdo a la solicitud que se efectúa y el buen trato del personal. Sin la optimización y sistematización de los procesos es muy difícil que un despacho jurídico sea rentable.
  6. Personas.- Esta variable se refiere al perfil de las personas que componen la firma, tales como abogados, practicantes, secretarias, recepcionistas y en general todo colaborador que representa un estudio de abogados. Una primera impresión tiene un impacto profundo, pudiendo ser este positivo como negativo. Es por ello, que se debe potenciar la marca personal de los empleados lo que conllevará a que los mismos ofrezcan su mejor versión en beneficio de la empresa para la que presta sus servicios. Por este motivo, la contratación del personal es un criterio tan importante en las firmas.

En suma, como bien señala Eugenia Navarro en el E-Book “Cómo Dar a Conocer mi Despacho y Saber más de mis Clientes”, un plan de marketing debe estar articulado en el “Marketing Mix”, que no es más que la definición del producto o servicio, el precio, en qué lugares se va a prestar, a través de qué proceso, con qué personas y qué actividades se van a utilizar para la promoción. Asimismo, es importante que al analizar cada una de estas variables se pueda tener certeza de que el servicio que se le ofrece al cliente verdaderamente le genere valor.

Citas del autor:

[1] KOTLER, Philip y ARMSTRONG Gary. Fundamentos de Marketing. Pearson Prentice Hall. Octava Edición. México, 2008, p.7.

[2] RIES Al y TROUT Jack. La Guerra del Marketing. Editorial Mcgraw-Hill / Interamericana de México; pp.4-5.


Pueden visualizar el artículo desde el blog de Agnitio en el siguiente enlace: http://bit.ly/2S4izDg

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¿EL RETORNO DE LA NORMA ANTIELUSIVA GENERAL?

Gladys Morales Davila (*)

En el año 2012, a través de la publicación del Decreto Legislativo N° 1121, se introdujo en el Título Preliminar de nuestro Código Tributario la norma antielusiva general – NORMA XVI, la cual proscribe tres figuras jurídicas que podrían realizar los contribuyentes con la finalidad de reducir de forma artificiosa, los efectos tributarios de sus operaciones comerciales: i) simulación relativa; ii) elusión; iii) fraude a la ley.

Su vigencia despertó varias dudas sobre su aplicación, tanto para los operadores tributarios y aún más para los contribuyentes, quienes mantuvieron la sensación que el objeto de la norma era facultar a la SUNAT a aumentar los supuestos de hechos gravados, aun cuando no se encontraban regulados en las normas respectivas.

Ante estas críticas no se demoró mucho en, suspenderse la aplicación de algunos de los párrafos que la integraban (los que regulaban específicamente la elusión y fraude de ley).

En ese contexto, con la dación del Decreto Legislativo N° 1422, se inicia la regulación para aplicar los párrafos suspendidos, señalando principalmente que, éste se dará en el marco de un procedimiento de fiscalización definitiva y con intervención vinculante de un Comité Revisor de manera previa, (conformado íntegramente por funcionarios de SUNAT), y reafirmando su aplicación retroactiva para operaciones económicas acaecidas desde el 2012.

Cabe precisar que, aun cuando el referido Decreto Legislativo regularía parte de la aplicación de los párrafos suspendidos, aún faltaría que se publique el Decreto Supremo que levante la suspensión realizada y que regule los aspectos formales y de fondo necesarios para su ámbito de aplicación.

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(*) Abogada Asociada del Área Tributaria de TYTL Abogados

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GESTIÓN DE RIESGOS: PREVINIENDO CRISIS Y COMUNICACIÓN ESTRATÉGICA

Diego Andrade Arriaga, Director de Relaciones Institucionales & Desarrollo de Torres y Torres Lara – Abogados, elaboró una columna de opinión publicada en el Diario Correo el viernes 12 de octubre (*), donde comentó sobre la gestión de riesgos, prevención de crisis y comunicación estratégica en las organizaciones.


Todas la organizaciones, privadas o públicas, afrontan día a día una serie de situaciones más o menos previsibles unas que otras, que tienen incidencia directa o indirecta en la propia organización, en sus colaboradores, el cumplimiento de sus objetivos y por ende en sus resultados.

A estas situaciones “más o menos” previsibles las denominaciones riesgos y si estos no son observados y administrados a tiempo pueden configurar una crisis.

La experiencia demuestra que la prevención estratégica y articulada de riesgos es el camino a seguir en toda organización. Este proceso requiere adoptar una conciencia corporativa y que esta se desarrolle como parte de la cultura interna. Consideramos que una gestión de riesgos eficiente debería de convocar de forma integrada los siguientes componentes:

  1. El fortalecimiento del ambiente interno sustentado en los objetivos empresariales, la misión y visión de la organización, valores éticos, código de conducta, etc., que dan el soporte y sentido a la cultura organizacional e identidad.
  2. Identificar claramente los objetivos de la organización antes del surgimiento de cualquier eventualidad que amenace su consecución o cumplimiento eficiente. Estos objetivos deben estar necesariamente concordados con la misión de la entidad.
  3. Identificación clara de riesgos presentes y futuros, mediatos e inmediatos.
  4. Evaluar los riesgos identificados en función a su probabilidad de impacto, o mayor o menor certeza de su ocurrencia. En función a esto se podrá determinar cómo deben ser gestionados.
  5. Desarrollo de alternativas viables de mitigación o eliminación del riesgo en función a la continuidad del negocio y la creación de valor.
  6. Seguimiento y/o control de las medidas adoptadas; asegurar su eficiencia y oportunidad y oportunidad de acción.
  7. Comunicación oportuna y eficaz al interior y en todos los niveles de la organización.
  8. Plan B: Implica la visualización e inventario de otras opciones de ejecución estratégica ante nuevas eventualidades que puedan surgir.

En resumen: El manejo estratégico de los riesgos corporativos implica adquirir conocimiento del entorno; administrar y orientar acciones preventivas y reactivas a partir de este valor; y saber comunicar eficaz y eficientemente las experiencias.


(*) Puede visualizar la publicación en el siguiente enlace: http://bit.ly/2NDq2pA

 

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ESTABLECEN DEFINICIÓN LEGAL DEL “DEVENGO”

Alfredo Abregú Tipto (*)

En la Ley del Impuesto a la Renta (IR) se regula que las rentas empresariales deben imputarse al ejercicio gravable en que se “devengan”, pero no se establece una definición del “devengo”, lo cual ha ocasionado una discusión sobre si, para darle contenido a dicho término, se debe recurrir al concepto jurídico del devengo (hechos sustanciales ocurridos), al concepto contable (normas internacionales de contabilidad) o una posición mixta. Esta discusión se encuentra también a nivel de la SUNAT y Tribunal Fiscal, ocasionando inseguridad jurídica en los contribuyentes.

Frente a dicha situación, mediante el Decreto Legislativo N° 1424 (vigente a partir del 01.01.19) se ha establecido una definición del “devengo”, estableciéndose como regla general que los ingresos se devengan cuando se han producido los hechos sustanciales para su generación, siempre que el derecho a obtenerlos no esté sujeto a una condición suspensiva, independientemente de la oportunidad en que se cobren y aun cuando no se hubieren fijado los términos precisos para su pago; no obstante, cuando la contraprestación o parte de esta se fije en función de un hecho o evento que se producirá en el futuro, el ingreso se devenga cuando dicho hecho o evento ocurra.

Asimismo, la referida norma ha establecido reglas particulares para el devengo en la enajenación de bienes, cesión temporal de bienes, obligaciones de no hacer, etc.

El Decreto Legislativo N° 1424 tiene como finalidad otorgar seguridad jurídica a los contribuyentes, estableciendo una definición normativa del “devengo”.

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(*) Abogado Asociado del Área Tributaria de Torres y Torres Lara – Abogados

IGV

LA SUCURSAL DE PERSONA JURÍDICA DEL EXTRANJERO COMO CONTRIBUYENTE DEL IGV

(*)Danitza Trigoso Abad

Recientemente, en el marco de la delegación de facultades otorgadas al Poder Ejecutivo, se han emitido una serie de modificaciones a nuestra normativa fiscal, entre las que se encuentra el Decreto Legislativo No. 1395 que modifica la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo.

Dicha modificación tiene por objeto cubrir vacíos o falta de claridad en la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo a fin de garantizar su correcta aplicación en lo que respecta a la determinación y ámbito de aplicación del impuesto general a las ventas.

Ahora bien, entre las modificaciones más relevantes a la norma, se encuentra la incorporación expresa de la sucursal de personas jurídicas del extranjero como contribuyente del IGV en el numeral 9.3 del artículo 9 de la Ley del IGV.

Cabe señalar que, anteriormente, al no encontrarse establecido de manera expresa en la norma que las referidas sucursales eran contribuyentes del IGV, se generaron controversias sobre si la sucursal es o no contribuyente, ya que, en términos generales, es necesario que exista un sujeto que califique como contribuyente del impuesto que se genere.

Al respecto, la última posición adoptada por la SUNAT, mediante Informe No. 201-2005-SUNAT/2B0000 e Informe No. 064-2009-SUNAT/2B0000, señalo que la sucursal de una empresa domiciliada en el exterior se encuentra sujeta al IGV, no exponiendo mayor fundamento y limitándose a citar los artículos 1 y 9 de la Ley del IGV.

Asimismo, el criterio adoptado por el Tribunal Fiscal era similar a la posición adoptada por la SUNAT, como se expuso en la Resolución del Tribunal Fiscal No. 01651-5-2004, la misma que no analiza y fundamenta debidamente la razón por la que la sucursal de una persona jurídica extranjera se encontraría gravada, señalando que la sucursal es sujeto independiente a su matriz para efectos del IGV.

Finalmente, como se aprecia de los párrafos anteriores, esta nueva incorporación a la norma ha solucionado la controversia entre las posiciones adoptadas por el contribuyente y por las entidades de SUNAT y el Tribunal Fiscal.

(*) Asociada del Área Tributaria de Torres y Torres Lara – Abogados

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Nuevo Supuesto: Responsabilidad Solidaria de los representantes de empresas

Carlos Saúl García Donayre (*)

Como es de conocimiento general, los representantes legales son responsables solidarios cuando por dolo, negligencia grave o abuso de facultades se dejen de pagar las deudas tributarias de la empresa.

Esta responsabilidad implica que la deuda ya no sea exigida sólo a la empresa, sino también al representante legal de la misma.

Hasta el pasado 13 de septiembre, se establecían en el artículo 16° del Código Tributario 12 supuestos en los cuales se presumía dolo, negligencia grave o abuso de facultades de los representantes legales. Por ejemplo, cuando se omite registrar las facturas en el Registro de Ventas y producto de ello se dejan de pagar los tributos respectivos.

Cabe mencionar que, al tratarse de presunciones, corresponde al representante probar que no se incurrió en dolo, negligencia grave o abuso de facultades. En caso de supuestos distintos a los mencionados corresponde a la Administración Tributaria probar tal hecho.

Ahora bien, a partir del 14.09.2018, con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1422, se incorporó un nuevo supuesto, según el cual se presume que existe dolo, negligencia grave o abuso de facultades cuando el representante haya colaborado con el diseño, aprobación o ejecución de actos, situaciones o relaciones económicas de elusión o evasión, previstas en los párrafos segundo al quinto de la Norma XVI, la cual representa una cláusula antielusiva general que busca descubrir situaciones de elusión o evasión, en perjuicio del fisco peruano.

Sin perjuicio de ello, debemos recordar que esta responsabilidad solo es atribuida a los representantes que se encontraban encargados (facultados) y/o participaban en la determinación y pago de tributos.

(*) Asociado del Área Tributaria de TyTL – Abogados

datos y redes

Redes Sociales y Paternidad

Alejandro Morales, abogado del Área Corporativa y especialista en Protección de Datos Personales (*)

Hace no mucho tiempo atrás era común que los padres de familia mostraran las imágenes de sus hijos a través de fotografías o videos a sus familiares, vecinos o amigos. Actualmente, esta situación ha evolucionado, puesto que éstos suelen difundir dichos datos a través de las redes sociales como Facebook, Instagram y YouTube, con lo que su propagación es mucho mayor, al poder compartirse de manera inmediata con los distintos usuarios que tienen acceso a dichas redes. Los avances tecnológicos han permitido que se puedan compartir audios y videos de alta resolución, pudiendo éstos viralizarse en el internet por ser graciosos o indignantes a ojos del espectador. Esto puede conllevar a que el padre de familia no pueda predecir el impacto de su publicación, afectando la privacidad de un niño que no puede decidir sobre el contenido de la misma. En ese sentido, cabe preguntarse si un menor de edad podría demandar o denunciar a sus padres ante la Dirección General de Datos Personales por el uso indebido de su información.

Al respecto, en enero del año 2018, un Tribunal de Roma estableció que los padres pueden ser obligados por un juez a eliminar las fotografías de sus hijos en redes sociales, además de imponerles una multa hasta de diez mil euros. Cabe señalar que esta sentencia sienta un precedente único en Italia, estableciendo un principio de fuerte derecho en la tutela de los menores. Todo esto se produjo a partir de que un chico de 16 años solicitó al juzgado que se removieran sus fotos y demás datos personales de las redes sociales. La protesta del menor contra la madre no se trataba de un simple capricho, sino que recurrió al Tribunal al sentirse abrumado y perturbado por la masiva presencia de sus datos en las redes sociales. Incluso decidió proseguir sus estudios en el extranjero para estar lejos del actual contexto social, en el que todos sus compañeros estaban al tanto de sus pormenores personales, que la madre hacía públicos con el uso constante y sistemático de las redes sociales.

Queda claro que el principio jurídico que se pretende tutelar en esta situación es el principio de consentimiento, el cual impone que para el tratamiento de los datos personales debe mediar el consentimiento de su titular. Por lo tanto, la imagen de un menor de edad, entendida como un dato personal, no tendría porque publicarse sin su autorización, salvo excepciones amparadas por ley.

Sin embargo, el problema en el Perú radica en que esta misma situación no queda clara puesto que el artículo 27° del Reglamento de la Ley N° 29733, Ley de Protección de Datos Personales, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-2013-JUS establece que, para el tratamiento de los datos personales de un menor de edad, se requerirá el consentimiento de los titulares de la patria potestad o tutores, según corresponda. En ese sentido, quien tiene la prerrogativa de decidir sobre la utilización de la información personal del niño son los padres del menor, por lo que, en principio, podrían publicar cualquier imagen en sus redes sociales, ya que su consentimiento suple al del infante.

Entonces, cabe preguntarse como un menor de edad podría tutelar sus derechos frente a la conducta de sus padres. El artículo 28° del mencionado reglamento establece que “podrá hacerse tratamiento de los datos personales de mayores de catorce y menores de dieciocho años con su consentimiento, siempre que la información proporcionada haya sido expresada en un lenguaje comprensible por ellos, salvo en los casos que la ley exija para su otorgamiento la asistencia de los titulares de la patria potestad o tutela”. Asimismo, este artículo agrega que “en ningún caso el consentimiento para el tratamiento de datos personales de menores de edad podrá otorgarse para que accedan a actividades, vinculadas con bienes o servicios que están restringidos para mayores de edad”.

¿Qué sucede si existe un conflicto entre el consentimiento de un padre y su hijo de 14 años respecto a un tratamiento en el que menor sí pueda manifestar su voluntad? ¿Qué voluntad prima? ¿La del padre o la del menor? Considero que la norma es obscura y no se coloca en este supuesto de hecho por lo que se tendrá que utilizar la hermenéutica jurídica a fin de hallar la solución. El numeral 3 de artículo 13° de la Ley de Protección de datos personales menciona que para el ejercicio de los derechos que reconoce dicha ley, los niños y adolescentes actúan a través de sus representantes legales, teniendo en cuenta para ello el interés superior del niño y del adolescente. Este principio enunciado por el artículo 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño y recogido por el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes peruano, señala que todas las medidas concernientes a los “niños” a ser adoptadas por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos deben tener como suprema consideración su “interés superior”.

Este principio se puede definir como la potenciación de los derechos a la integridad física y psíquica de cada uno de los niños y niñas, persiguiendo la evolución y desarrollo de su personalidad en un ambiente sano y agradable, que apremie como fin primordial el bienestar general del niño o niña[1]. En otras palabras, se puede indicar que hace referencia al bienestar de los niños y niñas, prevaleciendo sobre cualquier otra circunstancia paralela por la cual se tenga que decidir. Dicha decisión se debe considerar según lo que más le convenga al niño o niña en el caso concreto, a través de determinaciones que así lo indiquen, además de considerar los deseos y sentimientos del niño o niña -de acuerdo con su edad y madurez- y de las necesidades físicas, emocionales y educativas de los niños, niñas o adolescentes. Para poder decidir lo que más le convenga a los menores, se hace viable tratar de establecer los probables efectos que puedan surgir derivados de la decisión a tomar, por lo que se tiene que establecer el conjunto de circunstancias personales, físicas, morales, familiares, de amor, confianza y educativas de las que el niño, niña o adolescente se va a rodear. Estos efectos del entorno son los que el juzgador o entidad administrativa deberá ponderar en el momento justo de tomar una decisión, derivado de lo que más le convenga al niño o niña[2] .

El hecho que los padres de un menor de edad publiquen fotos o videos en sus redes sociales puede afectar el interés superior del menor, puesto que como bien señala Javier Lopez, socio de ECIJA, “esta información genera una huella digital de los menores que conforma su reputación online casi desde su nacimiento, ya que, según los últimos estudios, se abren cuentas en redes sociales a más del 30% de los niños menores de un año. De esta forma, el niño, sin saberlo, va adquiriendo una historia virtual consultable por cualquiera con conexión a Internet, pues, si como es habitual, no se han realizado correctamente los ajustes de privacidad y los perfiles están abiertos o son públicos, las imágenes serán accesibles para propios y extraños, debido a la sencillez técnica para acceder y descargarse las imágenes[3]”.

Asimismo, el autor agrega que, “con independencia, de las buenas intenciones que puedan tener los padres, lo cierto es que este exceso de información compartida puede afectar a la privacidad y seguridad de sus hijos, al revelar datos como su nombre, edad, fecha de nacimiento, domicilio, colegio, etc. y hacerlos vulnerables a ser víctimas de pedófilos o de delitos como el bullying, ciberacoso, grooming, sexting, etc. También puede ser la base para la comisión de fraudes en el futuro, ya que posibilita la construcción de perfiles falsos para hacer suplantaciones de identidad con los que cometer estafas por Internet, ya que la abundancia de información personal existente en el ciberespacio facilita que los delincuentes puedan reunir datos con los que acceder a cuentas, contraseñas, etc[4].

Por tanto, los padres deben comprender que al publicar la imagen de sus hijos en redes sociales están afectando el derecho de privacidad del menor. Estos deben comprender que las redes sociales no son bancos de datos personales creados por personas naturales para fines exclusivamente relacionados con su vida privada o familiar y, por ende, sí es de aplicación la Ley de Protección de Datos Personales.

Por consiguiente, un menor de edad sí podría demandar a sus padres en la medida que éstos afecten su privacidad y realicen un tratamiento inadecuado de sus datos personales. La manera en que éste podría ejercitar la tutela de sus derechos es a través de la Defensoría del Niño y Adolescente, cuya función es intervenir cuando se encuentren en conflicto sus derechos para hacer prevalecer su interés superior.

De otro lado, debemos tener en cuenta que en caso los padres de un menor de edad se encuentren divorciados, a fin de publicar las imágenes del menor en las redes sociales se debería contar con el consentimiento de ambos. Sobre esta cuestión se ha pronunciado recientemente la sentencia de 15 de mayo de 2018 de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la línea que viene marcando la jurisprudencia del Tribunal Supremo desde 2015, al analizar el caso en el que el padre reclamaba que se estableciera la prohibición a la madre, a quien se había atribuido la guarda del menor, de publicar fotos del hijo en las redes sociales salvo conformidad de ambos progenitores.

Dicha resolución establece que el derecho de imagen del menor pertenece al ámbito de la patria potestad que ejercen sus progenitores, que deben velar los dos por su protección y tanto, el uno como el otro han de tomar las precauciones adecuadas a la hora de restringir la privacidad de las imágenes de su hijo en el caso de acceder a redes sociales. Por ello, acuerda prohibir a los progenitores publicar fotos de su hijo menor en redes sociales, salvo conformidad o consentimiento de ambos al respecto (expreso o tácito), con independencia de que la tutela del hijo se haya atribuido a la madre, pues la potestad parental la tienen y la ejercen ambos progenitores de forma compartida.

Finalmente, considero que la Ley de Protección de Datos Personales debería ser clara y modificarse a fin de señalar que los titulares de la patria potestad del menor o el tutor son los responsables del tratamiento de los datos personales de los menores de edad, tomando como ejemplo el artículo 8.1 del Reglamento General de Protección de Datos Personales de la Unión Europea.  De esta forma, dado que los menores no tienen capacidad para valorar las consecuencias de la difusión de su información personal por Internet, son los padres los que deben velar por la privacidad de sus hijos. Existen países como Francia que han modificado sus normas y sancionan con un año de prisión y multas de hasta 45,000 Euros a los padres que publiquen imágenes o detalles íntimos de la vida de sus hijos menores de edad en las redes sociales. Tomando en consideración lo anteriormente mencionado, el Perú podría establecer una sanción a aquellos padres que realicen un tratamiento indebido de la información personal de sus hijos.

Citas del autor:

[1] Cfr. Sentencias de la Sala de la Corte de Apelaciones de la Niñez y Adolescencia de Guatemala. Cfr. Exp. 01141-2009-00360, 01015-2011- 00023, 01015-2011-00092, entre otras. En el mismo sentido lo expone O´Donnell (2009), el cual indica que se debe entender por interés superior del niño o niña todo aquello que favorezca su desarrollo físico, psicológico, moral y social, para lograr el pleno y armonioso desenvolvimiento de su personalidad. Cfr. La Doctrina de la Protección Integral y las Normas Jurídica Vigentes en Relación a la Familia: www.iin.oea.org/badaj/docs, p.32. (Recuperado el 12 de mayo de 2012).

[2] La sentencia de la Sala de Cámara primera de Apelación en lo Civil de la República de Argentina, indica que hace referencia al “centro de vida actual del menor”, o sea “el centro de gravedad de sus afectos y vivencias”. Exp. 33,648 de fecha 18 de agosto de 2000.

[3] LOPEZ, Javier. (04 de setiembre de 2018). Paternidad y Redes Sociales. Recuperado de: https://ecija.com/sala-de-prensa/paternidad-y-redes-sociales/

[4] Ibid.

ISC

ISC a los juegos de casino y máquinas tragamonedas

Indira Navarro Palacios, socia del Área Tributaria de TyTL

A partir del 2019, los juegos de casino y máquinas tragamonedas también se encontrarán gravados con el Impuesto Selectivo al Consumo (ISC).

De acuerdo con lo establecido en el Decreto Legislativo N° 1419, el ISC se aplicará por cada máquina tragamonedas explotada y por cada mesa de juegos en función a lo siguiente:

Así, por ejemplo, tratándose de un operador de máquinas tragamonedas, este deberá pagar entre 1.5% y 27% de la UIT por cada máquina tragamonedas que explote. Asumiendo que la UIT para el 2019 pudiera ascender a S/ 4,250, el referido operador deberá pagar entre S/ 63.75 y S/ 1,147.50 por máquina que explote a partir del 2019.

MÁQUINAS TRAGAMONEDAS

 

MESAS DE JUEGO DE CASINOS

INGRESO NETO
MENSUAL

MONTO FIJO POR MÁQUINA

INGRESO NETO PROMEDIO MENSUAL

MONTO FIJO POR MESA

Hasta 1 UIT

1.5% de la UIT

Hasta 4 UIT

12% de la UIT

Más de 1 UIT y hasta 3 UIT

7.5% de la UIT

  Más de 4 UIT y hasta 10 UIT

32% de la UIT

Más de 3 UIT 27% de la UIT   Más de 10 UIT

72% de la UIT

Con esta nueva regulación, los operadores de salas no solo seguirán pagando con la tasa del 12% el Impuesto a los Juegos de Casinos y Máquinas Tragamonedas, sino que, además, deberán pagar el ISC en función al nivel de ingresos y al número de máquinas y/o salas de juegos.

Ahora bien, el referido Decreto Legislativo no ha señalado lo que debe entenderse por ingreso neto mensual o ingreso neto promedio mensual como base para la determinación del ISC, conceptos que estimamos debería estar regulado por norma con rango de ley, sin perjuicio de percibir que en la práctica, la diferencia entre una máquina que genere un ingreso neto mensual hasta 1 UIT (1.5% de la UIT) es considerable frente a una que genere 3 UIT (27% de la UIT).